A INTIMIDADE E A PRIVACIDADE NA ERA DIGITAL

Leonardo Felipe de Melo Ribeiro Gomes Jorgetto 1
Bruna Marangoni Brancaleone Costa2

Resumo: O presente estudo, busca esclarecer as eventuais diferenças entre o direito constitucional da intimidade e privacidade na era digital no Brasil. Uma análise do Direito sobre proteção aos Direitos da Intimidade e Privacidade analisando com base na doutrina no que se refere a proteção da privacidade em dados digitais na era digital.

Palavras-chave: sociedade da informação; proteção de dados pessoais; éticos e fundamentos jurídicos.

Sumário: 1) considerações iniciais; 2) A Intimidade e a Privacidade: Definições e diferenças; 3) Breve análise da experiência europeia sobre privacidade na Internet; 4) conclusão; 5) bibliografia

1) Considerações Iniciais

Nos últimos 20 anos, no Brasil, houve uma evolução na qual denominamos de Era Digital. Vivenciamos nessas duas décadas, inúmeras e diversas mudanças, na qual, obriga a todos os cidadãos a trilhar caminhos, que por ora, era totalmente desconhecido, decorrente a isso, o estudo ao novo ramo do Direito, denominado de Direito Digital, faz um estudo constante, para garantir a paz e segurança jurídica, pois só assim, é capaz de acompanhar e fornecer as respostas cabíveis para toda a mudança em que estamos vivendo nessa nova Era.
A Era Digital tem como natureza jurídica a Sociedade da Informação, esta por si só, gera mudanças que por muitos anos, não se via. Posto isso, o Direito nos países adeptos a Civil Law sofre com a realidade digital, pois para garantir o fundamento do Direito, por vezes as mudanças por costumes, vem de maneira súbita.
Para tanto, os operadores do Direito, nos últimos anos, vem estudando e evoluindo suas pesquisas, de maneira frenética para que, principalmente, as proteções dos Direitos Fundamentais não fiquem com lacunas.
Vale lembrar, que o Direito da Personalidade fora fixado com a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, bem como no Código Civil de 2.002, assim como trazido na Constituição Federal vigente no seu Artigo 5º, inciso X, porém, o conceito de privacidade elencado por todos os diplomas legais, se modificou e vem evoluindo constantemente, para que possa englobar todas as mudanças que a sociedade vem sofrendo, principalmente ao desafio no que tange a privacidade na Sociedade da Informação.
Examinaremos conceitos técnicos a respeito dos Direitos da Intimidade e Privacidade e suas eventuais diferenças.
Portanto esse artigo apenas pretende iniciar uma discussão a respeito de uma possível mudança de paradigma em que o ser humano e seu direito à privacidade e a intimidade no ambiente virtual e para desenvolver esse pensamento iniciaremos conceituando a Intimidade e a Privacidade, analisaremos após as suas diferenças e, por fim, traçaremos uma rápida comparação com as mudanças conceituais trazidas pelo General Data Protection Regulation que entrará em vigor na União Europeia em 2018.

2) A Intimidade e a Privacidade: Definições e diferenças.

O legislador brasileiro há 20 anos, caminhava lentamente no encalço da realidade em que vivia à época. A sociedade se precipitava, exigindo constantemente, normas e providências cabíveis para as mudanças que estavam vivendo na nova Era.
Na visão de Fábio Henrique Podestà:
A revolução que se instala com os efeitos decorrentes da era da informática impõe certa preocupação, já que, pela primeira vez, se verifica uma interação quase instantânea entre a realidade e o direito, sendo que ao mesmo tempo em que se estabelece a regra do jogo e se reconhece novo valor, para os proteger e fazer respeitar, processa-se um diálogo entre legislador e o objeto a regular que intervém fatores anteriormente desconhecidos3.

Conforme descrito por Liliana Minardi Paesani: “A sociedade da informação ou do conhecimento demanda uma reflexão sobre a cultura, a justiça e o profundo sentido das regras. Sem o respeito das regras não poderemos conviver em sociedade”4.
Uma das maiores exigências de todos os cidadãos era a proteção efetiva e eficaz quanto a sua Intimidade e sua Privacidade na Era Digital. Pois como menciona Patricia Scorzelli: “A Intimidade consiste na subtração do que é externo, em favor da privacidade, de modo a resguardar-se o indivíduo da curiosidade de olhares ávidos”5.
O Direito à intimidade e à privacidade são direitos da nossa personalidade. Estão garantidos nos maiores diplomas legais. É proteção da sua pessoa, do seu ser, do seu modo de ser.
Quase todos os cidadãos, de maneira voluntária ou involuntária, muitas vezes por não ter ciência do que será feito com os dados por estes informado, passam seus dados pessoais. Acontece que estes serão utilizados por terceiros e quase que na maioria das vezes, por terceiros totalmente desconhecido, e nesse passo, importante lembrarmos a lição de Carlos Alberto Bittar sobre os direitos da personalidade:
São prerrogativas de toda pessoa humana pela sua própria condição, referentes aos seus atributos essenciais em suas emanações e prolongamentos, são direitos absolutos, implicam num dever geral de abstenção para a sua defesa e salva- guarda, são indisponíveis, intransmissíveis, irrenunciáveis e de difícil estimação pecuniária. Outrossim, são inatos (originários), absolutos, extrapatrimoniais, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes, segundo a melhor doutrina e o artigo 11 do Código Civil6.

Nesse passo, resta claro que os direitos da personalidade jamais poderiam ser limitados, exceto sob previsão legal.
Na visão da Flavia Piovesan “A sociedade da informação mitigou direito à vida privada, porém tal direito da personalidade ainda é um dos pilares da dignidade da pessoa humana, um princípio constitucional matriz”7.
Sendo inegável que o Direito da Personalidade esta sendo moldado com a Sociedade da Informação.
Desde o surgimento da Internet até os dias de hoje, o estudo dos direitos personalíssimos não cessam, pois eles são inatos aos homens. Toda a evolução da Internet é avassaladora, é, sem dúvidas, um verdadeiro impacto no mundo da Ciências Jurídicas, pois ela não pára de evoluir. No entendimento da Patrícia Peck Pinheiro: “A Informática nasceu da ideia de beneficiar e auxiliar o homem nos trabalhos do cotidiano e naqueles feitos repetitivamente”.8
Nas palavras de Irineu Francisco Barreto Junior: “A sociedade contemporânea atravessa uma verdadeira revolução digital e, que são dissolvidas as fronteiras entre telecomunicações, meios de comunicação da massa e informática”.9
Com todas as transformações, esclarece Stefano Rodotá:
“O desenvolvimento da informática colocou em crise o conceito de privacidade, e, a partir dos anos 80, passamos a ter um novo conceito de privacidade que corresponde ao direito que toda pessoa tem de dispor com exclusividade sobre as próprias informações mesmo quando disponíveis em banco de dados.”10

Com toda o avanço que resta gerado pelo avanço da Era Digital por vezes a curiosidade para saber da vida alheia é mórbida, e as consequências podem ser de danos irreparáveis, imensurável e por vezes irreversível. Por mais que temos estampados nos nossos principais diplomas, que é Direito e Garantia Fundamental, os danos podem ser gerados.
Na opinião de Norberto Bobbio:
Todas as declarações recentes dos direitos do homem compreendem, além dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, também chamados direitos sociais, que constituem em poderes. Os primeiros exigem da parte dos outros (incluídos aqui os órgãos públicos) obrigações puramente negativas, que implicam a abstenção de determinados comportamentos; os segundos só podem ser realizados se for imposto a outros (incluídos aqui os órgãos públicos) um certo número de obrigações positivas. São antinômicos no sentidos de que o desenvolvimento deles não podem proceder paralelamente; a realização integral de uns impedem a realização integral de outros. Quanto mais aumenta os poderes do indivíduos, tanto mais diminuem as liberdades dos mesmos indivíduos.11

Para Sidney Cesar S. Guerra:
Direitos Fundamentais são aqueles direitos que, aplicados diretamente, gozam de uma proteção especial nas Constituições dos Estados de Direito e são provenientes de um amadurecimento da própria sociedade no que se refere à proteção destes direitos.12

O Direito da Intimidade e da Personalidade como Direito Fundamental foi iniciado como fundamental no pais da França, no Tribunal do Sena em 1958. No Brasil esta tutelado na Constituição Federal de 1988, em seu Artigo 5º inciso X, conforme: “Artigo 5º, inciso X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”13. Alguns países como Estados Unidos e Portugal, aderiram à proteção e a Reserva da vida privada, tutelando a intimidade e passando reconhecê-la e codificá-la. Na Itália e na Alemanha, esta proteção vem tutelada no Código Penal.
Ainda esclarece na obra de Sidney Cesar:
El término “derechos fundamentales” aparece em Francia hacia 1770 en el movimiento político y cultural que condujo a la Declaracion de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La expresión há alcanzado luego especial relieve em alemania, dande baja el titulo de los Grudrecte se há articulado el sistema de relaciones entre el individup y el Estado, em cuanto fundamento de todo el ordem jurídico-político. Este es su sentido en la Grudgestz de Bomn de 1949. De ahi que gran parte de la doctrina entienda que los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos positivados en las constituciones estales14.

Assim, resta evidente a necessidade de proteção a esse direito, pois individualiza a pessoa em si, na sociedade em que vive. De acordo com Zygmunt Bauman, trocamos o pesadelo pan-óptico de “Nunca estar sozinho” pela esperança de “Nunca mais vou ficar sozinho”15.
Alguns artigos descritos na Constituição Federal brasileira de 1988 faz analogia ao texto constitucional dos Estados Unidos da América que trata o direito à privacidade nas emendas denominadas Bill of Rights16. Esclarece Carlos Alberto Rohrmann:
A constituição norte-americana, ao garantir o direito de privacidade, em seu texto, cria uma área de proteção muito ampla em torno do indivíduo que abrange não só o seu corpo, como também o ambiente onde vive, o local de trabalho, os dados pessoais e, em certos casos, até o lixo que a pessoa produz17.

Ainda, em continuação ao seu entendimento, “À privacidade, sob a ótica da Constituição dos Estados Unidos, pode ser definido como o direito de ser deixado a sós, ou o direito de permanecer anônimo”18. Essa Nova Era, denominada de Sociedade da Informação, no que tange os limites dos Direitos Fundamentais tornam-se difícil a visualização até mesmo do próprio indivíduo por sacrificar sua privacidade em troca de um ingresso na sociedade informacional. Como Zygmunt Bauman relata:
O sacrifício da privacidade pode ser o pagamento do preço por maravilhas oferecidas ou uma irresistível pressão social de sacrificar a autonomia pessoal no que tange ao manejo de sua própria privacidade a ponto de apenas alguns poucos indivíduos conseguirem resistir, relegando a maioria de nós a condição de ovelhas oferecidas em troca19.

No Brasil, deveria ter seguido a tendência internacional, entretanto à inserção no texto constitucional quanto ao direito à privacidade, na Carta Magna, no seu Artigo 5º, inciso X, apenas traz como invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, tal previsão é importante, mas não suficiente. O Código Civil de 2002 trata do direito À privacidade no Capítulo denominado “direitos da personalidade”, cujo o objetivo é preservar a dignidade humana. E também temos o advento Marco Civil da Internet, que seria como uma espécie de “Constituição” que viria para reger o uso da rede no Brasil, delimitando direitos e definindo deveres de usuários e provedores da web no país. Mas até os dias atuais, não há Lei especifica para proteger o Direito à Intimidade e à Privacidade na Era Digital.
Desde que a Internet chegou a disponibilização de todos os cidadãos, muitos juristas reivindicaram com extrema urgência uma legislação especifica para a Internet, outros juristas, sustentaram que nem uma Lei teria maturidade suficiente para resolver todos os problemas jurídicos que pudessem surgir.
Como a função da Internet é servir a todos de informação, a quem diga que o direito de informação na Internet poderia ser um sub-ramo do direito civil, diante disso, e no entendimento de Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho alega:
Ao exercício do direito de informação, que pode ser conceituado como um sub-ramo do direito civil, com assento constitucional, que regula a informação pública de fatos, dados ou qualidades referentes à pessoa, sua voz ou sua imagem, à coisa, a serviço ou a produto, para um número indeterminado e potencialmente grande de pessoas, de modo a poder influir no comportamento humano e a contribuir na sua capacidade de discernimento e escolha, tanto para assuntos de interesse público, como para assuntos de interesse privado mas com expressão coletiva.20

Ou seja, o objetivo desse direito é o direito da informação nessa mensagem informativa, sendo ela de fatos, de dados, de qualidades de pessoas, coisas, produtos e afins.
René Ariel Dotti “determinou a intimidade como sendo a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais”21. Muitos doutrinadores aduzem não haver diferença entre Direito à Intimidade e à Privacidade. Esclarece Sidney Cesar:
O direito à intimidade tem recebido várias denominações desde o right of privacy (no direito anglo-americano), como por exemplo: droit à l avie priviée (no direito Francês; diritto ala riservatezza (no direito italiano); derecho a la esfera secreta (no direito espanhol); direito À privacidade e direito de estar só (no direito brasileiro), dentre outros22.
Luis Gradinetti e Aurelia Maria Romero Coloma, citado por Sidney Cesar aduz que a intimidade é:
El derecho en virtud del qual excluímos a todas o determinadas persnonas del conocimiento de nuestros pensamentos, sentimentos, sensaciones y emociones. Es el derecho a vivir en soledad aquella parte de nuestra vida que no deseamos compartir con los demás, bien sea con la sociedade que nos rodea, con todo el mundo que nos circunda, o bien com uma parte de ese mundo23.

Ainda cita José Cavero, onde estabelece conceitos distintos entre Intimidade e Privacidade:
Privacidade, que tem em conta a esfera da vida individual nucleada na ausência do público, ou seja, na esfera de comodidade onde as relações sociais exteriores ao núcleo familiar permanecem resguardadas, ou, em melhor expressão, confinadas no próprio núcleo familiar, repugnando qualquer intromissão alheia. Outro, de intimidade, ainda mais restrito que o da privacidade, que tem em vista exatamente essa interpessoalidade da vida privada24.

Em suma, o Direito à Intimidade é superior a qualquer da vontade humana, esta intransponível, acima de tudo imaginável. É algo antecedente natural da personalidade e da capacidade jurídica do ser humano. Como o Direito à intimidade é ligada aos direitos da personalidade, eles se definem como absolutos, indisponíveis, essenciais e inerentes à pessoa humana. Liliana Minardi Paesani menciona Rodotà quando afirma: “Nós somos os nossos gens, nós somos nossos dados”25.
Conforme ensina Patricia Scorzelli:
A necessidade de uma tutela jurídica da vida privada tornou-se ainda mais premente com o advento da era tecnológica e com as novas possibilidades abertas à invasão da intimidade. A tecnologia destina-se, em primeira análise, ao enriquecimento da personalidade humana, à ampliação da capacidade de domínio sobre a natureza, aprofundamento do conhecimento e disseminação da riqueza, revelando e promovendo novos rumos de acesso ao conforto. Seu efeitos, todavia, propagam-se das mais diversas e indesejadas formas26.

O Direito Digital é o aprofundamento dos conhecimentos jurídicos no universo da Internet. Sua evolução advém do próprio avanço do Direito, abrangendo em todas as áreas do Direito, mesmo este não sendo um ramo autônomo do Direito. É notório que nos últimos tempos o Direito tem passado por um amoldamento decorrente as grandes mudanças ocorridas.
Como mencionado pela Professora Patrícia Peck Pinheiro: “O modelo de riqueza da Sociedade pós – Digital está baseado em ativos intangíveis, onde, do ponto de vista jurídico, crescem em importância as questões que envolvem a proteção da propriedade intelectual”.27
Hoje com todo esse desenvolvimento, tornou-se irreversível à consolidação de uma nova forma de relacionar-se entre sociedade, Estados e agentes econômicos. Esse processo de forma continuada e frenética, derruba as fronteiras físicas. Segundo Roberto Roland Rodrigues da Silva Junior:
Com efeito, essa tendência é provável o único caminho possível de escassos capitais que se comportam de forma nervosa, transitando gira-mundo na velocidade de um clique no mousse do corretor da bolsa ou de mercado de títulos postado às portas desta via-virtual e, que se transformou o fluxo internacional de capitais. Um high way de milhares de bytes, alguns bytes e trilhões de dólares.
O que antes era mero movimento de agilização de negócios, financeiros ou não, hoje se democrática, levando primeira possibilidade de criação de uma supervia informacional, envolvendo parcelas significativas da população mundial.28
Ainda na visão de Hanna Arendt “A sociedade de massa priva o homem de seu lugar privado e também de seu lugar público porque a monopolização da informação o impede de pensar e de refletir”.29
Na visão de Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho “A grande evolução dos meios de comunicação lança a sociedade um estado de perplexidade. De um lado, situam-se os prudentes. De outro, ficam os entusiastas e os otimistas”30.
Ainda para Patrícia Scarzelli:
Pode-se então concluir que o direito de informação não é livre, muito pelo contrário, deve ser respeitado o direito à privacidade inerente a indivíduos da sociedade, pois a informação a que as pessoas têm acesso não pode invadir a seara da personalidade humana, e deve-se sempre lembrar que o direito personalíssimo é também direito à honra, acima de qualquer coisa, mesmo na Era Digital31.

Por fim, desde que surgiu a Internet até os dias atuais, a dignidade da pessoa humana contra abusos sofridos nas mídias sociais vem sendo assunto incansável, porém é assunto que não cessa de discutir e garantias efetivas, ainda não temos diplomadas.

3) Breve análise da experiência europeia sobre privacidade na Internet.

No Brasil, a vida privada de qualquer pessoa natural é protegida como um direito da personalidade, sendo irrenunciável. Entretanto o fornecimento dos dados pessoais, uma vez armazenados por terceiros, podem sofrer diversos danos, que ofenderia drasticamente o direito à privacidade de alguém.
Já a União Europeia, para assegurar e restringir os dados pessoais em ambientes eletrônicos, tem uma legislação rígida, na qual busca restringir o tratamento dos dados pessoais dos cidadãos europeus. Alega Rohrmann:
Trata-se da Diretiva Europeia n. 95/46/CE, a qual exige, por exemplo, o consentimento explicito e informado do titular dos dados a serem processados eletronicamente e ainda proíbe o tratamento de dados mais sensíveis, os quais dizem respeito à origem racial ou étnica, às opiniões políticas, às convicções religiosas, à filiação sindical, bem como os dados relativos à saúde e à vida sexual32.

Para Liliana Minardi Paesani, “O tratamento dos dados pessoais no âmbito da União Europeia, nasceu de um modelo diverso de tratamento dos dados pessoais”33. Onde cada pessoa tem o poder de impedir o uso de seus dados pessoais, de informações próprias, ou seja, tem o livre arbítrio de controlar suas informações pessoais. A autora ainda aduz:
O modelo europeu está vinculado ao princípio da finalidade, que prevê casos de indisponibilidade, ou seja, situações nas quais nem mesmo o interessado pode dar consentimento a determinados usos dos seus dados. São os denominados dados sensíveis, relacionados à esfera mais intima da pessoa humana e que podem determinar violações da dignidade da pessoa. A proteção dos dados pessoais torna-se um valor em si, um direito fundamental autônomo34.

A comissão da União Europeia desejava uma harmonização na legislação no que tange os 27 países do bloco, criando para estes países, uma legislação única no que se refere à privacidade.
Conforme demonstrado, existem claras diferenciações no direito comparado a respeito da necessidade de proteção à privacidade na sociedade da informação, conforme se extrai dos ensinamentos de Adalberto Simão Filho e Germano André Doederlein Schwartz:
”Enquanto nos EUA se opera princípios de livre comercio e opting out, na proteção dos dados, na União Europeia se reforça a metodologia do consentimento expresso e a posição jurídica da pessoa afetada, prestigiando-se os direitos fundamentais e criando instrumentos de apoio na proteção como a figura do Data Protection Officer como uma entidade protetora de dados a exemplo da Agencia Española de Protección de Datos (AEPD).35

Ou seja, o conceito do opt out prevalece enquanto a União Europeia tende a ter um viés mais protetivo.
De fato, a União Europeia adotou a chamada Directive 95/46/EC36 cujo objetivo é a proteção de dados pessoais contendo entre alguns pontos o uso de dados apenas se o usuário assim permitir e ainda assim apenas se necessário ao objetivo perseguido. Tal diretiva tende a restringir o uso dos dados considerados sensíveis à privacidade, reforçando a tendência europeia em conter o espaço privado mesmo no meio ambiente virtual.
Porém, nessa tendência jurídica de proteção ao direito à privacidade, a União Europeia estabeleceu regras ainda mais duras ao criar o General Data Protection Regulation 37, adotado pelo Parlamento Europeu em 27 de abril de 2016 e que irá substituir a Directive 95/46/EC, devendo entrar em vigor em 25 de maio de 2018 e que tem entre seus objetivos38 a criação de obrigações referentes ao uso de dados pelos controladores. O direito ao esquecimento é uma dessas obrigações, salvo exceções impostas no artigo 65 que inclui a necessidade de reter dados para defesa legal, por exemplo. Outro dado importante é que o General Data Protection Regulation exige uma anuência clara do usuário para o uso de dados particulares.
A União Europeia busca, portanto, limitar o uso de informações privadas, obrigando o controlador a ter uma atitude ativa em relação ao usuário, não apenas sinalizando com o opt out como no caso dos Estados Unidos da América, mas ordenando que o controlador tenha mais responsabilidade com os dados do usuário.
A título de exemplificação, o artigo 6039 do General Data Protection Regulation exige que o usuário seja informado do processamento de informações a seu respeito e o propósito para tal bem como da existência de profiling (análise do perfil) e das consequências do seu uso.
Essa experiência europeia foi trazida aqui para demonstrar como, ao menos na Europa, busca-se a proteção da privacidade do indivíduo, ainda que subjetivamente ele expanda o esfera da sua intimidade para fora do seu alcance.

4) Conclusão

Verifica-se que a proteção à Privacidade e a Intimidade na Era Digital, desenvolve-se de maneira errônea e que aparentemente demonstra ser inadequada. Principalmente no que tange ao avanço desacerbado da tecnologia, que ocorre diariamente.
Muitos cidadãos não tem ciência do risco que é a exposição das suas publicações em redes sociais e nos inúmeros danos que esta exposição podem causar a si. Outros cidadãos, ignoram este fato e perdem sua privacidade por não manterem um uso discreto de suas informações e acabam por publicar momentos das suas vidas íntimas de forma desfreada, podendo causar graves danos.
Toda a praticidade que a Internet concede não deve suprimir a necessidade do cuidado no uso de dados sensíveis, prevalecendo o bom senso para não haver exposição exacerbada. Porém, o usuário dos serviços da sociedade da informação também necessita de proteção legislativa específica, conforme vimos na experiência europeia posto que a comercialização de dados pessoais parece não conhecer limites práticos demonstrando uma voracidade que desequilibra o conceito protetivo de privacidade no meio ambiente digital. A União Europeia, ao pensar nos perigos que emergem da relativa desregulamentação do uso de dados privados na rede mundial tende a criar gargalos legais cada vez maiores que visam impedir o abuso do poder econômico sobre os dados privados do usuário. Se essa poderosa intervenção estatal diminuirá a tendência de abuso do uso de dados privados de maneira efetiva ou não é uma questão que só será respondida no futuro, com algum tempo da vigência do General Data Protection Regulation europeu. Porém, para a finalidade do presente estudo, a conclusão inescapável é que a Sociedade da Informação ao mesmo tempo que gera benefícios inegáveis ao mundo, também gera novos problemas que diferentes grupos e Estados reconhecem e lutam para superar.

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